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第一部分刑法论
一、刑法概说
（一）刑法之渊源及分类
1、刑法渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法。
2、刑法分类包括狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法
（二）刑法之法律特征
1、调整和保护利益的广泛性与不完整性
2、最后手段性（其他部门法的补充性）
3、保障性（其他部门法的保障法）
（三）刑法之机能
1、保护法益机能
2、保障人权机能
（四）刑法的解释
1、扩大解释
2、缩小解释
3、当然解释
4、反对解释
二、刑法基本原则
刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。（一）罪刑法定原则：
基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。
形式的侧面：
1、法律主义（成文法主义）：行政规章能否制定罚责？习惯法能否成为刑法渊源？
2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往
3、禁止有罪类推（解释）
4、禁止绝对不定期刑
实质的侧面：
1、 明确性
2、 禁止处罚不当罚的行为：（1）国民行使宪法权利的行为；（2）没有被害人或被害人是自己的行为；（3）在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为；（4）极为稀罕的行为
3、 禁止不均衡的、残虐的刑罚
（二）平等适用刑法原则
1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求
2、平等适用刑法是保护法益的要求
3、平等适用刑法是预防犯罪的要求
4、平等适用刑法是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望
（三）罪刑相适应原则
罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。
（四）主客观相统一原则和罪责自负原则
三、刑法适用范围
刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。
（一）刑法的空间效力
刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：
1、属地原则（第6条）
第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的；
第二，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内；
第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪；
第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；
2、属人原则（第7条）
这里的“人”即指本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。
3、保护原则（第8条）
是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：①侵犯的是我国国家或公民的利益，②行为人的行为是重罪，③双重犯罪原则。有限制的保护管辖原则。
4、普遍管辖原则（第9条）：
针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。
（二）刑法的时间效力
刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。
从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：
首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定；
其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据；
其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用(第2款之规定)。
另注意：1、“跨法连续犯”的适用法律问题；
2、司法解释的时间效力问题；
3、累犯的认定。
4、按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
第二部分 犯罪论
一、 犯罪构成（典型的犯罪构成）
犯罪构成符合性的逻辑判断方法：大前提是刑法的明文规定。
（一）犯罪客体
犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容：
1、一般客体—→同类客体—→直接客体（在有些犯罪中，又有主要客体与次要客体之分）；
2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。二者的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。
3、犯罪客体对判断罪行的具体运用（以危害公共安全犯罪为例）。
（二）犯罪客观方面
犯罪客观方面主要掌握两个重要问题：不作为与刑法上的因果关系。
1、犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。
2、刑法中的危害行为之特征：有体性（人的身体动静）、有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静）、危害性（价值评价——对社会具有重大危害）。
3、危害行为的形式：作为与不作为（身体的动与静）。持有属于作为的范围。
关于不作为，从这三个方面把握：
一是特征：①负有实施某种行为的特定义务，②有能力履行该特定义务，③没有履行该义务；
二是特定义务的来源：①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务，②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等，③法律行为引起的义务，如合同行为，④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务；
三是种类：①纯正不作为犯，②不纯正不作为犯；
作为与不作为的结合：抗税罪
作为与不作为的竞合：例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行使，导致行人死亡。从行使角度看是作为，从刹车角度看是不作为。如果能够肯定作为犯罪，就不必考察是否符合不作为犯罪的成立条件。
4、 危害结果：客观性、抽象性（狭义上的危害结果在定罪量刑中作用）
（即成犯、状态犯、继续犯的区别：结果发生和犯罪终了的关系）（隔隙犯与非隔隙犯）
5、刑法上的因果关系：以条件说为理论基础，应考虑介入因素的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。
（三）犯罪主体
刑法中的犯罪主体包括自然人主体与单位主体。
自然人犯罪
自然人犯罪方面需要掌握三个问题：刑事责任年龄、刑事责任能力、身份犯。
１、刑事责任年龄
刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁以上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。
关于未成年人刑事责任部分，尤其应注意以下问题：①周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁；②已满14不满16周岁的人，应当负刑事责任的范围；③注意抢劫罪不仅包括《刑法》第263条所规定的典型的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”，如269条、267条第2款等规定的抢劫罪；④注意毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为(《刑法》第347条)则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投毒负刑事责任，而对决水，以其他危险方法危害公共安全的行为则不负刑事责任。⑤注意已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的。⑥对于已满14不满16周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是不适用死刑(包括死缓)。⑦抢劫枪支、弹药、爆炸物包含在“抢劫”之中。⑧对于其他严重的故意行为，部分行为符合17条第2款的规定的，以部分行为所涉罪名处罚。
2、刑事责任能力
刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素），即犯罪能力；影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。还是以三分法为准来掌握：完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。
关于刑事责任能力问题，应注意：完全无责任能力与完全责任能力在考试中并不十分重要，关键点是注意在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状态——即部分或限制或曰相对责任能力者，主要有这样几类人员：一是已满14不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑；二是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的，可以从轻或减轻处罚；三是聋哑人或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。
辨认控制能力的判断：⑴医学判断：是否有精神病；（2）心理学判断：是否因为精神病而不能辨认和控制能力。
醉酒情况下的行为人，可以成为刑法上承担刑事责任的主体。
病理性醉酒的行为人：在故意引起的情况下承担刑事责任——原因上的自由行为。
3、身份犯
身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。
国家工作人员：“公务”：关系到不特定多数人的利益，并具有裁量性、判断性、决定性的事务，单纯的机械性、体力性活动不是公务，必须是国家机关或者其它法定的公共机构或者公共团体组织或者安排的事务，公民自发从事的公益性活动不属公务。
真正的身份犯与不真正的身份犯，积极的身份犯与消极的身份犯。
单位犯罪
1、单位犯罪的特征：指单位本身犯罪，而不是指单位中的所有共同成员共同犯罪。①单位特征——依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体（独立性）；②行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施；③主观特征——体现单位意志与单位整体利益；④法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。
2、注意根据该特征以及相关司法解释，有几种不以单位犯罪论处的情形。
3、单位犯罪的处罚：以双罚制为原则，以单罚制为例外。单罚的情况：（1）并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪；（2）对单位的过失犯罪（第137条工程重大安全事故罪）；（3）处罚单位会损害无辜者的利益（第161条提供虚假财会报告罪）。
（四）犯罪主观方面——罪过
主观罪过基本内容
从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。
认识因素和意志因素有不同的结合方式，具体可用下图表示：
认识因素╋意志因素〓罪过形式
认识行为及其结果必然会发生希望直接故意
放任间接故意
认识行为及其结果可能会发生
轻信希望避免过于自信的过失
没有认识到行为及其结果的发生（大意）不希望疏忽大意的过失
罪过之间的相互区别
对犯罪主观方面掌握的关键点在于几种罪过相互之间以及与意外事件等的区别
1、直接故意与间接故意的区别：①认识因素内容与程度不同；②意志上对结果发生的态度不同；③特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。
2、间接故意与过于自信过失的区别：①认识因素的程度有些不同；②最关键的是意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。
3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异——对结果的发生有无认识。
4、疏忽大意过失与意外事件的区别：关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人知否具有注意义务、是否具备注意能力，其判断的标准是在一般人的基础上，兼顾行为人的职业、工作、特定环境场合等特殊要素。
5、不需要认识的内容：“客观超过要素”：丢失枪支不报罪。
认识错误问题
包括法律认识错误与事实认识错误，法律上的认识错误如将有罪行为误认为无罪行为、将无罪行为误认为有罪行为、以及罪行定性与处罚轻重的误认，一般不影响定性量刑。
事实上的认识错误包括对客体错误、行为对象错误（构成要件之对象错误、非构成要件之对象错误）、手段或工具错误以及因果关系错误。对于前三者，基本上遵循这样的一条线索来处理：即行为人主观上是否有犯罪故意，如果有，则或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂；如果没有犯罪故意，则或者是过失犯罪或者是意外事件；而对于因果关系的认识错误，不影响定性量刑。
打击错误：法定符合说。即在犯罪构成内主客观一致。（数故意按照想象竞合犯处理）
注意：事前故意：因果关系并未中断，以故意犯罪的既遂论处。
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