2005年司法考试模拟题试卷三(答案二)

　　民法（51----59题）

　　51.【答案】ABD

　　【考点】限制行为能力人侵权责任、共同侵权

　　【解析】无论按照年龄还是精神状态，赵某都是限制行为能力人。《合同法》第47条第一款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”但是，赵某所实施的行为不是合法的合同行为，而是侵权行为，因此他和王某的合同不属于效力待定合同，而是属于串通损害第三人 利益的无效合同，不能强制履行。AB错误；《民通意见》第148条第三款规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”同时，根据《民法通则》第133条之规定，监护人对于限制行为能力人、无行为能力人的侵权行为承担无过错责任，因此本题中赵某虽然是侵权的实行人，但也应当由王某承担主要责任，赵某的父母承担相应的次要责任。C对D错。

　　52. 【答案】ABC

　　【考点】无权代理

　　【解析】《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此在A的条件下，乙构成表见代理，代理行为有效。A正确；《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”因此BC正确；《民法通则》第66条第四款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”D错误。

　　53. 【答案】AD

　　【考点】诉讼时效中止、建筑物致人损害的民事责任

　　【解析】人身伤害的诉讼时效是1年，2002年6月10日王某主张权利的行为，引起诉讼时效的中断，A正确。王某6月13日的行为因客观障碍并未完成，但并未发生在诉讼时效期间的最后六个月内，不能构成时效中止，B错。《民法通则》第125条规定施工责任的主体是施工人即本题中的承包人而非发包人，C错D对。

　　54【答案】ABCD

　　【考点】农村土地承包经营权的处分

　　【解析】《农村土地承包法》第37条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”因此，只有转让才需要发包方同意，B错误；根据《担保法》第34条、37条之规定，耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，而依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可以抵押。 A错误；《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”转包属于农民集体内部的事项，由承包权人自行决定，只需要向发包方备案即可。C错误；《农村土地承包法》第36条规定：“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”因此，D错误。

　　55【 答案】CD

　　【考点】物权变动

　　【解析】合同具有相对性，A不正确；房屋所有权的转移原则上以登记为准，因此丙取得该房，实际履行已经不可能，乙无权要求实际履行但甲乙合同有效，B错误；乙可以主张违约责任。违约金过高的，可以根据《合同法》第114条规定，请求法院或仲裁机构予以适当减少。CD正确。

　　需要注意的是，如果甲是房地产开发商，则乙可以主张甲双倍返还购房款。其依据是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（自2003年6月1日起施行）第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”另外，该解释第10条还规定：“ 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”

　　56.【答案】AC

　　【考点】无因管理的构成以及补偿范围

　　【解析】无因管理之债的构成条件有三：（1）为他人管理事务；（2）有为他人谋利益的意思；（3）没有法定或约定的义务。无因管理是一种助人为乐的行为，并不以被管理人有实际收益为条件。A对B错；《民通意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”这里实际损失当然包括辛眉提前取款已经损失的利息，以及务工费用，但由于是助人为乐行为，因此绝对不能索取报酬。C对D错。

　　57. 【答案】BC

　　【考点】占有改定、风险负担、预期违约、责任竞合

　　【解析】《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”交付分为直接交付与间接交付，除《合同法》明确规定的直接交付与简易交付外，通说以及法律出版社辅导教材（第78、79页）还列举了观念交付的其他三种常见情况。其中，双方约定标的所有权让与后，出卖人仍然可以占有一段时间的为占有改定。在占有改定的情况下，所有权自物权合意成立即10月10日就发生转移，只不过买方取得间接占有。因此，A错误；《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，原则上风险转移的界限是交付而非占有，本题耕牛已经交付，风险应当由所有人杨白劳负担。C正确；《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本题黄世仁已经以自己行为表示不履行转移所有权的义务，因此杨白劳可以主张预期违约，要求赔偿。B正确；由于所有权在 10月10日已经转移给杨白劳，因此黄世仁再出售耕牛就侵犯了杨白劳的所有权，属于无权处分，杨白劳当然可以主张侵权赔偿，但根据《合同法》第122条之规定，杨白劳只能选择违约或者侵权其中之一主张，不能同时主张。D错误。

　　58.【答案】ABC

　　【考点】承揽合同、雇佣人侵权的民事责任

　　【解析】甲与A公司之间的合同构成承揽合同关系，A公司不履行义务时，甲有权要求其承担违约责任， B正确；B、C、D虽然都在执行职务，但B的行为完全属于个人行为，与公司无关，A公司不承担责任，CD执行职务造成兰花折断，A公司应当承担责任，A对D错；《人身损害赔偿解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”甲、C、D的行为构成共同危险行为，题中又没有说明实际侵权人，因此他们应当对路人E承担连带责任。C正确。

　　59.【答案】ABC

　　【考点】夫妻共有财产

　　【解析】选项A是夫妻存续期间实际取得的知识产权上的财产受益，是夫妻的共同财产；选项B属于夫妻存续期间一方继承所得的财产，为夫妻共有；选项C中赵某获得赔偿金是一方身体受到损害得到的赔偿，为个人所有；但所收礼金为夫妻共同财产。 商法（60----67题）

　　60.[答案]AC

　　[考点]公司转投资的对象、债券发行主体、公司的减资

　　[解析]根据《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”由此可知，该有限责任公司只能向有限责任公司、股份有限公司投资，而不能向合伙企 业投资，A项不符合法律规定，该有限责任公司可以向有限责任公司投资，其投资额不能超过该公司净资产（1200-200）1000万元的50%，即500万元，因此B项符合法律规定，不应选。《公司法》第161条规定，有限责任公司发行公司债券，其净资产额不得低于6000万元。本题中该有限责任公司的净资产额只有1000万元，却决定“发行100万元公司债券”，不符合该条规定。因此C项应选。根据《公司法》第186条规定，该有限责任公司可以按法律规定程序减资，D项的“减少注册资本50万元”后，该有限责任公司还有注册资本1150万元，没有低于法定的最低限额。因此，D项符合法律规定，不应选。

　　61. [答案]ABCD

　　[考点]须经全体合伙人同意的合伙企业事务

　　[解析]根据《合伙企业法》第31条规定：“合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：㈠ 处分合伙企业的不动产；㈡ 改变合伙企业名称；㈢ 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；㈣ 向企业登记机关申请办理变更登记手续；㈤ 以合伙企业名义为他人提供担保；㈥ 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；㈦ 依照合伙协议约定的有关事项。”

　　62. [答案]CD

　　[考点]破产债权

　　[解析]破产债权是指基于破产宣告前的原因而发生的，能够通过破产分配由破产财产公平受偿的财产请求权。根据《企业破产法》第30条、31条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。”“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。”可知，CD为正确答案。乙银行因派员参与破产程序花去的差旅费属于债权人参加破产程序的费用，不能作为破产债权，B项不正确。另根据该法第29条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”甲公司要求收回其租赁给松花江公司的一套设备，是基于其对该设备的所有权而享有的取回权，故A项不正确。

　　63. [答案]ABD

　　[考点]保险利益

　　[解析]保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。没有保险利益，保险合同便不能生效。根据《保险法》第12条规定，可知，保险利益的成立须具备三个要件：（1）必须是法律上承认的利益，即合法利益；（2）必须是经济上的利益，即嫩购用金钱估计；（3）必须是确定的利益。题中，A项彩票是否中奖还不确定，某甲对彩票的利益也就是不确定的，由此某甲对彩票不具有保险利益；B项胎儿还不是民事主体，还不具有法律上承认的利益——保险利益；C项恋爱关系不是法律关系，某丁对之不具有保险利益。因此ABD为应选项。

　　64[答案]ABCD

　　[考点]破产无效行为

　　[解析]根据《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自已的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”显然，ABCD四项都应选择。

　　65.[答案]ABCD

　　[考点]临时股东大会的召开条件

　　[解析]由《公司法》第43条规定可知，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议。ABCD四项都应选。

　　66 [答案]B

　　[考点]涉外票据保全票据权利的法律适用

　　[解析]涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在我国境内，又有发生在我国境外的票据。本题中，李某携带的汇票的付款地在印度尼西亚，因此该汇票是涉外汇票。根据《票据法》第102条规定：“票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。”故此，答案为B。

　　67.[答案]ABC

　　[考点]票据付款地的认定

　　[解析]根据《票据法》第23条规定，汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。第79条规定，本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地。第86条规定，支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地。直接适用这些条款的规定，可知答案为ABC。

　　民诉法（68----75题）

　　68.【答案】CD

　　【考点】仲裁裁决的撤销和不予裁决

　　【解析】《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”“人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”故B错C对。根据《民事诉讼法》第217条：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。” “被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。” “人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”故A错D对。

　　69.【答案】ACD

　　【考点】仲裁裁决的有关规定

　　【解析】《仲裁法》第55条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。”故A正确。《仲裁法》第42条第2款规定：“被申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”故B错误。《仲裁法》第51条第2款：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”故C正确。《仲裁法》第56条规定：“对裁决书的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。”故D正确。

　　70.【答案】ACD

　　【考点】法院调解

　　【解析】最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”故选项ACD不适用调解。另，《婚姻法》第32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”故B选项应当调解。

　　71.【答案】ABC

　　【考点】起诉的条件，关于受理问题的主要司法解释

　　【解析】根据《民事诉讼法》第108条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”A符合起诉条件，D不符合起诉条件。《民诉法适用意见》第150条规定：“判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，不受民事诉讼法第一百一十一条第(七 )项规定的条件的限制。”故B正确。《民诉法适用意见》第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”故C正确。

　　72.【答案】BCD

　　【考点】认证的规则

　　【解析】《民事证据规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。” B属于与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，C属于无法与原件、原物核对的复印件、复制品，D属于无正当理由未出庭作证的证人证言，都不能单独作为认定案件事实的依据。A属于与该未成年人年龄和智力状况相当的证言。

　　73.【答案】AC

　　【考点】人民调解

　　【解析】《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”。故A正确，B错误。第6条规定：“下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立调解协议时显失公平的；”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。” “当事人请求变更的，人民法院不得撤销。”故C正确。第10条规定：“具有债权内容的调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。”所以，只有被公证机关依法赋予强制执行力人民调解协议才是执行依据，D错误。

　　74.【答案】ABD

　　【考点】督促程序和公示催告程序的相关规定

　　【解析】在学习中要注意相关程序的对比。督促程序和公示催告程序的共同点，可以从以下几个方面来认识：（1）从程序的启动看，需基于权利人的申请，而无答辩，故A对。（2）从程序的进行看，没有开庭审理的程序。督促程序设计了债务人提出异议的程序，公示催告程序设计了利害关系人申报权利的程序。故B对，C错。（3）从程序的结果看，对法院的处理结果不服，均不能提出上诉，也不能申请再审，故D对。

　　75．【答案】AD

　　【考点】涉外民事诉讼中管辖、期间、财产保全的特别规定

　　【解析】《民事诉讼法》第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出意义，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”故A对。《民事诉讼法》第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”故B错。《民事诉讼法》第251条规定:“当事人依照本法第九十二的规定可以向人民法院申请财产保全。”故C错。《民事诉讼法》第249条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”故D对。 三、任选题（76—100题）

　　民法（76---83题）

　　76.【答案】D

　　【考点】附期限的法律行为

　　【解析】条件是可能但不是必然发生的事实，如果是必然会发生的事情，那么该法律行为所附的就是期限。本题中，乙去世是一定会发生的事情，只是具体时间没有办法确定，所以本题中所附的应该是期限。如果期限到来某种法律事实就要消灭，是终期，反之是始期，因此D正确。

　　77.【答案】D

　　【考点】添附

　　【解析】《民通意见》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并 就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除，不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”据此规定，D正确。

　　78【答案】A

　　【考点】出租人的维修义务

　　【解析】《合同法》第216条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”第221条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”A正确。［解析］参见《合同法》第216条、第221条。

　　79.【答案】BCD

　　【考点】出租人的维修义务

　　【解析】《合同法》第232条规定“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”因此，BC 正确；《合同法》虽然没有规定解除合同的后果，但依照《合同法》第97条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，不定期租赁仍然属于双方合意的结果，对于解除之前已经履行的部分，仍然可以要求支付约定的租金。D正确。

　　80．【答案】A

　　【考点】发明人的认定

　　【解析】《专利法实施细则》第12条规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”因此，只有刘某才是发明人。

　　81．【答案】ACD

　　【考点】职务发明专利权的归属

　　【解析】《专利法》第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。” 《专利法实施细则》第11条规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”因此，即便是临时工或者临时工作单位，只要在单位工作，该发明主要利用本单位物质技术设备，就属于职务发明。双方没有就专利权归属作出约定的，专利权归单位。当然，单位应当给于发明人报酬和奖励。ACD错误。

　　82. 【答案】AD

　　【考点】计划许可实施

　　【解析】《专利法》第14条规定：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。”AD正确。商法（83---92题）

　　83. [答案]C

　　[考点]公司法规定的公司种类

　　[解析]在我国，凡是按照中国法律在中国境内登记成立的公司都是我国公司，故法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定在上海成立的公司属于中国公司；根据《公司法》第13条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”与分公司对应的是本公司，与子公司对应的是母公司，故该公司属于本公司；按照《公司法》有关规定，有限责任公司的股东人数为2人以上50人以下，而股份有限公司由国企改建的外，发起人为5人以上，故该公司只有两个外国股东，只能是有限责任公司。答案为C。

　　84.[答案]A

　　[考点]以专利技术出资的法定限制

　　[解析]通过上题的分析可知该公司为有限责任公司。根据《公司法》第24条规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”本题并未指明该公司是采取高新技术的公司，因此以工业产权出资不得超过注册资本的20%，即20万美元，而丹尼出资50万美元，故至少须补30万美元的现金或等价实物。答案选A。

　　85. [答案]A

　　[考点]外资有限责任公司的设立与责任

　　[解析]本题中的公司显然是外商独资公司，应适用外商独资企业法。《外商独资企业法》第6条规定：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。”故A项正确而B、C错误。又因为该公司是有限责任公司，根据有限责任公司的性质，出资人只承担有限责任，D项错误。 86. [答案]D

　　[考点]外资企业的出资期限

　　[解析]《公司法》于《外资企业法》关于股东出资期限的规定是不同的。《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”即在双方规定有冲突时，应优先适用《外资企业法》。根据《外资企业法实施细则》第30条规定：“外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴 清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。”可知答案为D。

　　87. [答案]BC

　　[考点]股份有限公司合并的程序

　　[解析]参见《公司法》第183条的规定，可知股份有限公司的设立、分立、合并，都要经过国务院授权部门或者省级人民政府的批准，这是由股份有限公司的特殊性决定的。

　　88. [答案]C

　　[考点]公司章程的修改

　　[解析]根据《公司法》第103条规定，修改公司章程的职权由股东大会行使，而不是公司董事会。但基于对善意第三人的保护，董事会作出的变更章程的决议对第三人仍生效。另外，因公司章程修改而进行的公司变更登记，具有的只是对抗效力，而非生效效力。因此，自股东大会决议生效日，该决议就发生变更效力。

　　89. [答案]C

　　[考点]合同的效力

　　[解析]根据《合同法解释》第10条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本题中的合同并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。另外，根据《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”从本题来看，“董事长刘某未经授权”这里的“授权”显然是公司对刘某职权的内部限制，不具有对外效力。而相对人乙纺织厂也对此并不知情。综上，可知该购货合同有效。答案为C。

　　90.[答案]D

　　[考点]汇票出票的法律效力

　　[解析]根据《票据法》第19、20条的规定：“汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票。”“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”基于票据的无因性，票据只要具备票据法上规定的票据生效条件，即可发生效力，而无论原因行为的生效与否。根据《票据法》第7—9条的规定，决定票据效力的有无主要看绝对记载事项是否记载。从本题的陈述，显然该票据有效。至于C项，汇票的主要功能之一就是支付功能，这里的支付包括对定金的支付。

　　91.[答案]AC

　　[考点]汇票的付款、票据的变造、汇票追索权的追索对象、票据行为的独立性

　　[解析]根据《票据法》第31条规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”本题中，己涂销丁的背书造成背书不连续，某银行可以因此而拒绝付款，A项正确。基于票据的文义性，丁的背书一旦被涂销，丁即不再承担票据责任。B项错误。另根据《票据法》第61条规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”己涂销丁的背书并不造成出票人丙的票据责任的免除，所以C项正确。对背书人的涂销对票据本身的效力没有影响，D项错误。

　　民诉法（92----100题）

　　92．【答案】ABD

　　【考点】关于受理问题的司法解释

　　【解析】根据《合同法解释（一）》第11条的规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债务合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是债务人自身的债权。故AD正确，C错误。《合同法解释（一）》第14条规定，债权人依照合同法第73条提起代位权诉讼的，由被告住所地法院管辖。故B正确。

　　93．【答案】ACD

　　【考点】最高人民法院关于如何确立无独立请求权第三人地位的规定

　　【解析】《合同法解释（一）》第16条第1款规定，债务人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，为讲债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。根据无独立请求权第三人的定义，B正确。故本题正确答案是ACD。

　　94．【答案】ABCD

　　【考点】代位权诉讼

　　【解析】《合同法解释（一）》第18条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。故AB正确。《合同法解释（一）》第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。故C正确。《合同法解释（一）》第17条规定，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。D正确。

　　95．【答案】B

　　【考点】诉讼中止的适用

　　【解析】《合同法解释（一）》第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条和民事诉讼法第108条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第136条第5项的规定中止代位权诉讼。故B正确。

　　96．【答案】D

　　【考点】代位权诉讼

　　【解析】《合同法解释（一）》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额，对超过部分人民法院不予支持。

　　97．【答案】C

　　【考点】仲裁审理的程序

　　【解析】根据《仲裁法》第25条第2款：“被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。”以及《仲裁法》第42条第2款：“被申请人经书面，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”故C是正确答案，其他都是干扰选项。

　　98.【答案】AC

　　【考点】仲裁协议的效力

　　【解析】《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”所以AC是正确答案，BD是不存在的干扰选项。

　　99．【答案】B

　　【考点】仲裁协议的效力

　　【解析】《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”故ACD正确，B错误。

　　100．【答案】A

　　【考点】仲裁协议的无效

　　【解析】根据最高人民法院1998年的司法解释，对于合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定为“甲方所在地仲裁机关”，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，故该约定认为是明确的该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷，应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。故A正确。