2005年法律硕士联考大纲新增内容（五）

第四节      依法治国，建设社会主义法治国家 

    一、中国走向法制现代化的艰辛历程 

    中国法制现代化是中国近代以来总体性社会转型的一个侧面，它是从中国固有的传统法制向现代法制的逐步变迁。中国的法制现代化发端于清末的法律改革。在民国时期，引进西方法制取得了不小的成就，可以说，初步建立了比较完备的现代法律体系。但由于当时半殖民地半封建的社会性质和民国政权的阶级性质，法制中仍严重地存在封建主义的糟粕并夹杂法西斯主义专制成分。国民党南京政府的法制在价值取向上吸取了西方某些“社会本位”思想。这种“社会本位”实际被用来论证国民党的党治对社会高度集权统治的合理性。 

    新中国成立以前的法制现代化进程，是在民族救亡图存的时代大背景中展开的，其中也有变法图强的呼声，企图从制度层面寻求中国的改造和富强。变法是启蒙的一部分，而在救亡图强的轰天交响之中，启蒙尤其是变法的呼声，相对显得弱了些。这一时期对西立法律制度的移植可以说已具规模，但中国社会结构的转型和发展却没有与此同步。这便使法制的现代化缺乏相应的社会基础，缺乏民众的积极支持和响应。另外，专制集权的政治统治直接阻碍了法制的进步。这些因素使法制真正走向现代的步伐大大减缓了。 
新中国的成立，为法制现代化开辟了一条新的路径。法制现代化成为社会主义现代化事业的一部分。但由于建设社会主义经验的缺乏，以及“左”的思想的影响等原因，法制现代化和整个共和国的命运一样，经历了曲折和挫折。建国后的30年里，尽管有时也曾对法制相当重视。（如建国初期0，但总的说，法制建设没有受到应有的重视，法律虚无主义思想相当严重。这也是发生“文化大革命“等灾难的原因之一。直到十一届三中全会以后，法制现代化才真正开始大规模推进。随着改革开放的不断深入，市场化改革、民主化改革、新的文化启蒙运动等都强烈呼唤法治化。法制现代化有了良好的社会基础和群众基础，有了强大的推动力。邓小平理论是指导法制现代化的要本指导思想。在其指引下，中国的民主法制建设取得了巨大的成就。随着经济体制和政治改革走向深入，立法、执法和司法工作有长足发展，党对政法工作的领导不断改善和加强，公民的民主法治意识普遍提高，人权的法律保护受到重视并不断加强，法学教育和法学研究日益走向繁荣。 

    中国共产党第十五次代表大会的政治报告明确指出：“实行和坚持依法治国，就是在党的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化，保证人民群众依照法律规定，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展。”报告宣布了依法治国将是今后党治理国家的基本方略，明确了法治在国家政治、经济和社会生活中的地位和作用，同时也阐明了党中央提出的依法治国战略的目标和要求。1999年3月通过的《中华人民共和国宪法修正案》第13条规定：“宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：”中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这标志着中国法制现代化又翻开新的一页，即终于把法治化正式作为法制现代化的基本目标。这是中国社会主义建设事业中具有重大意义的治国方略的转变。当然，目标与现实状况的差距显然是很大的，这说明我们真正实现法治，成为真正的法治国家，还有很长的路要走，还要进行艰辛的探索。但我们有理由相信，随着中国社会主义法治国家的建设走向成功，中华民族将会贡献给世人一个具有新鲜活力的中华法律文明。 

    二、依法治国，建设社会主义法治国家的任务和要求 
根据法治国家的有关原理，结合我国的具体国情，建设有中国特色的社会主义法治国家的战略目标的实现，需要完成形式和内容两个方面的建构任务。 

    （一）有中国特色社会主义法治国家的外部形式要件 
    从法治的形式要求来看，建设中国特色社会主义法治国家，应当首先从以下 

    四个方面进行努力： 

    第一，建设完备而统一的法律体系。这里所说的法律体系，是指所有现行有效的法律规范所构成的体系。要建立完备而统一的法律体系，就要力求做到： 
    （1）法律规范必须明确、肯定、具体，具有可诉性和可操作性。 
    （2）法律体系要结构严谨、内部和谐、内容完备；法的各部门之间、法律的效力等级之间、实体法和程序法之间要彼此衔接、界限明确；法的各部门、各子部门、各种具体制度、各种规则之间要和谐一致，不能互相矛盾和冲突。     
    （3）立法机关积极行使职能，立法应当有一定预见性，使法律能够适应不断发展的社会生活需要，必要时应以超前立法指导实践的发展。 
    （4）避免和消除国家机关、不同时期的法律、法规之间的矛盾以及法律、法规与法律解释之间的矛盾。 
    （5）加强对立法工作的审查和监督，对已经制定生效的规范性法律文件及时进行清理和编纂。 

    第二，保障法律规范效力的普遍性和有效性。法律规范的普遍性包括意志的普遍性和对象的普遍性。所谓意志的普遍性是指，一方面要反映和维护社会全体成员的共同利益，而不应只反映部分人的利益；另一方面，法律只能体现为作为主权者的国家的意志，而不是任何个人擅自发号的命令。所谓对象的普遍性，是指法律作为国家意志的体现，作为一种规范性调整，只能调整一般的，具有普遍性的事物，而不能调整个别的、不具有普遍性的事物。要保障法律规范的普遍性，就要尽量排除立法和执法中的随意性、偶然性和差别对待，不承认任何法外特权。法律规范的有效性是指，法律一旦被制定出来并公布实施，就应当在全社会得到普遍遵守和履行，由书本上的法变成行动中的法，由抽象的权利义务规定变成现实的权利义务关系。要保障法律规范的有效性，就必须采取各种措施，如法律监督、法律制裁、宣传教育等，促进法律规范在社会生活中发挥实际作用。 

    第三，确保严格公正的执法和司法。确保行政机关和司法机关严格依法办事、公正地执行法律，防止出现权力恣意和腐败，是现代法治原则的核心内容。而要实现这一要求，就应当严格确保以下四个方面原则的实现： 
    （1）政府的职能活动必须守法，行政机关在通常情况下应当遵循“凡法律未授权的就是禁止的”这一原则，严禁滥用职权。 
    （2）行政机关在法律允许的范围内可以行使自由裁量权，但必须受“合法性”和“合理性”双重原则的检验和约束。 
    （3）司法权应当是终极性的权力，因而司法机关应当独立行使司法权，任何行政机关社会团体和个人均不得干预。 
    （4）司法和行政活动都必须有严格而公正的程序。 

    第四、法律职业者的专门化和高素质。法律职业的专门化是社会分工发展和法律调整技术日益发达的结果，是法治化的形式要求。而法律职业的专门化又要求专门化的、高素质的职业共同体，因为专门化的、高素质的职业共同体可以维护职业的尊严、提高法律的权威、强化自我管理、增加自身力量、抑制权力腐败。要保证法律职业者的专门化和高素质，就必须要求： 
    （1）法律职业者不仅应当掌握法律应用的技巧，还应当熟谙法律原理和法律技术，具备良好的法学修养。 
    （2）法律职业应有严格的任职资格和考试录用制度。 
    （3）司法官员应具有专职性和稳定性，不得在行政机关权力机关中兼任其他职务，以保持司法的中立性。 

    （二）有中国特色社会主义法治国家的实质要件 
从法治的实质要求看，建设有中国特色社会主义法治国家，应当着重关注以 
     
    下四个方面的制度建设： 

    第一，法律与政治相互关系的制度。这方面的制度建设具体主要包括：         
    （1）大部分政治行为应纳入法律调整的范围，非理性的权力习惯应通过立法修正为理性的政治经验，政治活动逐步走向程序化。 
    （2）加强法律对国家权力的控制，通过权力的具体分工相应职责的制度化、法律化、程序化制约国家权力；以社会成员的权利制约国家权力，抵制国家对公民和社会组织的不适当的干预，提高公民和社会组织监督国家权力、参与社会生活的意识和能力。 
    （3）政策可以指导立法，但不能代替立法；可以作为适用法律的参照以补充法律的空白或漏洞，但不能直接作为审判依据。 
    （4）法律确认和保障民主政治的体制，确认和保障公民广泛的民主权利和自由。 

    第二，政府权力与责任的制度。这方面的制度建设具体主要包括： 
    （1）建立政府权力与责任相统一制度，如国家赔偿制度、行政诉讼制度等，不能行使权力而回避责任。 
    （2）凡需要行使权力者，就心须预设责任。无论哪种权力主体，不管是具体权力行为还是抽象权力行为，也不管是自己执行或是受托代行，只要启动了权力就应预设相应的责任。 
    （3）立法机关应当经常检查，及时发现和补充被遗漏的政府责任，避免权力侵害发生后却找不到归责依据的现象。 
     
    第三，权力与权利相互关系的制度。这方面的制度建设具体主要包括：         

    （1）权力取得的合法化。对政府权力来说，无授权即无权力，除特殊场合外，只能在授权范围内行便权力。所以权力的授予实际上同时意味着权力的限制。 
    （2）对于公民权利而言，应遵循“凡不禁止的就是允许的”这一原则。公民的自由不限于法律的授权性规定，凡是法律未明确禁止的，公民便享有自由。 
    （3）权力应当受权利的制约。民主和人权是法治国家的价值追求，执法人员应当依据民主和人权的精神来理解法律、解释法律和适用法律。当法律没有明确规定而需要实施自由裁量时，尤其应当依据民主和人权的精神来填补法律空白。 
     
    第四，权利与义务相互关系的制度。这方面的制度建设具体主要包括：     

    （1）权利应受到平等的保障。应按照法律的规定和事实的认定保护法律主体的权利，不轩民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等因素而区别对待，在法律面前不允许有任何特权。 
    （2）义务必须法律化和合理化。法律义务的内容必须公平合理，法律义务的设定必须由立法机关通过正当程序来进得，并且其具体规定要明确，不含歧义。 
    （3）义务与权利的相对性，即没有无权利的义务，也没有无义务的权利。 
    （4）权利与义务相统一的原则应当被广泛遵守和执行。 
在实现上述目标和要求的过程中，我们应当坚持走有中国特色的社会主义道路，把法治建设同社会主义初级阶段的国情和文化历史结合起来，采用合理、可行的方式和选择适当的模式，积极稳妥推进依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标的实现。